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    [ 赫少华 ]——(2018-7-19) / 已阅2397次

    最高法院:对赌中涉回购事宜的担保条款的效力及赔偿范围划分

    文|赫少华律师

    远闻(上海)律师事务所合伙人

    2018年6月,开庭之余,读到些有趣的案例。

    框架思路:

    回购条款常见于资管产品,为对赌协议的惯常表现形式,可参见《最高法院关于对赌协议合同效力认定的观点及判决》。

    因违反法律法规强制性规定导致担保合同无效的,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

    目标公司能否成为对赌中回购义务的担保主体,或与控股股东一致作为共同偿还主体?



    一、对赌可否要求目标公司和其他股东连带承担股权回购义务?将目标公司拉进对赌
    参考:(2017)最高法民再258号

    最高法院认为,目标公司并不是股权回购的义务主体,并不产生目标公司回购本公司股份的法律后果;涉及到连带责任与连带担保责任的辨析,目标公司承担的属于金钱债务范畴。

    另外,再审法院肯定了二审法院观点,认为目标公司就股权回购义务承担连带责任的承诺,但未提供相关股东会决议的追认(公司对外担保议事程序),而债权人也未能尽到基本的形式审查义务。

    从而认为目标公司法定代表人代表公司签字盖章的行为,对债权人不发生法律效力,最终导致担保条款无效。

    根据担保法解释第七条,主合同有效而担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

    最高法院认为,通联公司、久远公司对《增资扩股协议》中约定的连带责任条款无效,双方均存在过错,久远公司对新方向公司承担的股权回购款及利息,就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

    二、与目标公司及股东对赌协议,目标公司的部分共同偿还责任及担保事宜的处理

    参考:山东高院(2014)鲁商初字第25号

    最高法院关于海富投资案作出判决后,与目标公司对赌通常被认定无效。但在融资时,往往仍将目标公司作为对赌协议主体,但在细节上略做调整。

    以上述山东高院第25号案为例,法院认定,原告诉请瀚霖公司回购其1.41%股权(《增资协议》约定的价值为700万元)违反公司法规定,不予支持;但主张瀚霖公司与曹务波共同偿还作为公积金部分4200万元及其资金成本及利息损失,应予支持。

    结合前述(2017)最高法民再258号,将目标公司拉入对赌并非一定不可行。

    但须留意,目标公司不能成为单独的对赌主体,或可将列为共同主体,如25号案;或将其列为担保主体,如258号等,只承担金钱债务,而不直接作为回购主体。

    但公司作为担保主体,其担保效力如何?可参见《最高法院:公司为其股东间股权转让提供担保的效力认定》。

    可借鉴(2016)最高法民终271号,法院以合同法第52条确定公司法16条规定的性质,进而以公司法第50条认定法定代表人是否构成表见代理,另如(2017)最高法民申524号、(2016)最高法民申2633号等。

    综上,目标公司若要作为对赌中的担保主体,起码要尽到完善程序的注意义务,如拿出同意公司担保的股东会决定等手续。

    三、单方回购承诺是否构成保证担保?

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